婚姻家庭法律适用问题研究

   ——以探望权为例

作者：梁兆周

论文提要：

    探视权就其性质而言，属于亲权范畴，最早可以追溯到罗马法中的家父权，是亲权的一项重要内容。文章立足于探视权制度的理论和实践，结合国内外司法审判案例，从民法角度对探视权的含义、特征作了注解，对探视权强制执行做类型化分析，在强制措施、保障性措施、程序上的中止、终结、执行费用、执行期限等方面提出了笔者个人的看法和建议，以期能够对其进行合理法律规制，达到化解探视权执行难的目的。（全文共7901字）

    关键词：探望权；婚姻；家庭

    引言：很长一段时期以来，由于我国始终保持着低离婚率，探视权也自然被人们普遍忽视，并没有在婚姻法中体现出来。随着经济社会的发展，不稳定因素的增加和意识形态的变化，我国的离婚率开始呈直线上升趋势，离婚家庭数量的猛增使得离婚父母之间关于探视子女的纠纷也随之大量上升，有关探视权强制执行的案件也自然越来越多，很大程度上影响了亲情、家庭和社会的稳定。虽然 2001 年我国修改婚姻法时增设了探视权制度，一定程度上填补了法律在这方面的空白，但由于探视权制度自身存在很多缺陷和疏漏，进入到强制执行程序后，执行相关配套制度措施又没有与其有效衔接，再加上法官和当事人的沟通和素质问题，导致执行效果大打折扣，执行过程难上加难，使得当事人对法院的执行能力也产生了质疑，不但没有解决探视子女的纠纷，反而成为执行难的又一个突出表现。

一、我国探望权制度概述

（一）探望权的含义

    所谓探望权，是指基于自然血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后，不直接抚养子女的父或母一方享有的与子女联系、会面、交流等的权利，直接抚养子女的父或母一方有协助的义务。

（二）探望权的特征

1.探望权取得的自然性

    探望权是基于父母子女身份关系和血缘关系而产生的一项权利，是与直接抚养权相对应的一项权利。它与直接抚养权同时产生，并依直接抚养权的确定而确定。它的产生只能发生在婚姻关系解除之后，不然就不存在法律意义上的探望行为，它的前提是基于亲权，属于人身权中的身份权，体现人伦道德内涵。《中华人民共和国婚姻法》修正案第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。即离婚后，父母双方仍然都有抚养、教育子女的权利和义务，只是抚养的方式发生了变更而已，由共同行使变更为分别行使，即一方为直接抚养方，而另一方成为非直接抚养方。因此，当直接抚养权一确立，探望权也同时成立。也就是说，探望权并不需要父母之间的协议，也不需要法院的判决确认，只要直接抚养权确立，不直接抚养子女的父或母就自然取得了对子女的探望权。尽管在实践中，当事人往往在协议中约定，但协议约定的是探望权行使的方式、时间等，并不是约定有没有这种权利。

2.探望权主体的排他性

    探望人与被探望人必须是法律规定具有探望权利的人与受探望的人，非依法律规定的人不具有探望权。探望权的权利主体为离婚后不直接抚养子女的父或母一方，义务主体为直接抚养子女的父或母一方。探望的对象是不由自己直接抚养、未与自己共同生活的子女。

3.探望权内容的非财产性

    探望权是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权。探望权背后是亲情，该权利的享有不仅有助于离婚父母亲权的实现，而且有利于未成年人的身心健康，其实现应当说是探望人与被探望人之间面对面情感交流的过程，是情感上的满足和精神上的愉悦，而非物质上的权益。

二、我国探望权制度实践中存在的主要问题

（一）探视权执行过程中的阶段性障碍

1.启动执行程序阶段

（1）当事人启动执行程序举证难

    探视权权利人申请法院强制执行的前提是被执行人不履行协助义务，然而在现实中，经常是探视权人称对方不履行协助义务，而对方称绝无此事，谁都没有直接证据，法院也很难查证。因为在探视时，往往是一对一，即使有他人在场，一般也都是探视权人或者对方的亲属，其证言也由于与一方有亲属关系而可信度不高。所以，当事人举证难明显成为强制执行案件最初的障碍。

（2）法院立案把关难

    人民法院在离婚判决时对探视权的处理往往很原则，关于探视孩子的时间、地点、方式等要素不够具体，当然，人民法院对于探视权的判决本身也处在探索阶段，再加上受到判决当时条件的限制，不可能非常细化。现行法律包括司法解释，对探视权人具体在何种情况下可以向法院申请执行，法院对哪些探视权申请应予立案受理等均缺乏具体规定，这就使得探视权人申请执行时，法官无所适从的尴尬局面，造成了实践中的不统一。如有的当事人因为偶然的吵闹就指责对方是在妨碍探视，或没有根据的指责对方的探视不利于孩子的健康成长。有的法院敞开大门受案，有的法院则顾及案件执行难度大而抬高门径，不轻易受理。

2.执行进行阶段

（1）被执行人配合难

    夫妻双方之所以离婚就是因为法院认为双方感情已经破裂，所以当事人在很长一段时间内都积怨很深，不可调和。如果已经有了孩子，那么孩子便理所当然的成为抚养的一方惩罚对方最有利的砝码，她（他）会把孩子当成自己的私有财产而不愿主动履行协助对方探视的义务。就是执行法官来强制执行的时候，很多不懂法的被执行人也通常以“孩子是我带大的，他（她）凭什么想看就看？！”为理由而拒绝配合，有的为了逃避法律责任虽然表面上予以配合，但暗地里却给探视权设置障碍加以阻挠，如将孩子送出国去或转移到乡下等等。实践中被执行人配合履行探视权义务的少，而故意刁难的多，他们的不配合成为了探视权执行的最大障碍。

（2）案外人协助难

    这里的案外人通常是指实际上与未成年子女共同生活的人，如未成年人的祖父母、外祖父母等。实践中被执行人常常由于自身原因而将子女交由自己的父母抚养，当探视权权利人前去探视孩子的时候，经常会遭到案外人的拒绝和阻挠，执行法官对于这种情况也并无良策，因为我国《婚姻法》被执行人的执行协助义务，但对被执行人以外的其他人或有关单位设置探视障碍的，是否应当作为拒不履行协助义务对待，尚未做出明确规定，实践中也存在不同看法。案外人并不是被执行人，如果真的遇到他们的阻挠而致使探视权无法实现的，法院无法对他们采取有效手段，因此一般只好中止执行。可以说，案外人的协助难已经成为了探视权执行的又一大障碍。

3.终结执行程序阶段

（1）执行程序确定终结难

    探视权执行程序的确定终结难与上文提到的探视权案件的反复性特点是一致的。不像其他权利，如债权等，能够一次性行使完，探视权存在的时间是一个持续的过程：只要子女尚未成年，不与子女共同生活的一方父母始终都有这个权利。而从离婚到子女年满 18 周岁，持续的时间很长，一般都在 10 年以上，期间，只要探视权人权利受阻，均可申请强制执行。一般情况下，离异夫妻矛盾较深，以不让对方探望孩子作为对对方的报复和惩罚的例子比比皆是。如果法院介入，被执行人通常会迫于法院的压力而做出一种愿意履行协助义务的姿态，暂时与权利人和解，允许权利人探望子女。这样，法院就会将案件报结。可是，离婚后的当事人双方通常在很长时间内都存在强烈的敌意，一旦法院停止监督，义务人很容易便出现反复，又以种种理由阻挠权利人探望，这样，权利人又向法院申请强制执行，周而复始，探视权人和法院都疲于奔命，不能确定案件何时终结。

（二）探视权执行中的执行力量困境

    在探视权执行中共性的问题是法院执行力量有限、探视权执行的经验相对匮乏。一般情况下，探视权强制执行案件总是会遇到不配合的情况，所以探视的过程一般都需要执行人员陪同。然而司法资源是有限的，如果从孩子小时候一直到 18 周岁，次次探视都需要陪同，这无疑是对司法资源的极大挑战。再加上被别人监视着的探视权难免会给孩子的思想活动带来一定限制，所以很多探视权案件都在经历了一段时间后因种种原因而中止执行。另外，法院在执行家事案件时，只有具备高超的执行艺术，才能将每一件案件真正执行到位，而不仅仅是表面上完成了判决书中确定的内容：(1)既实现了判决书上确定的义务又保持了当事人之间良好的亲情关系，其综合的效果是实现双赢。不过，笔者认为，要想把执行案件做到双赢很可能只是一种浪漫的追求，但如果能够“因案施执”，不使原本已支离破碎的家庭情感彻底消灭殆尽还是有着现实的可能。这就需要执行理念和执行艺术的指导，使执法人员不但具备雄厚的法学知识，而且有着丰富的人文底蕴，是对他们的一种高标准严要求。实践中，大部分执行人员只是按部就班的操作着程序，把探视权执行这一有着特殊执行内容的工作完全程式化和机械化，使被执行人更加仇恨，使申请执行人更加无奈，割裂了法和情之间的联系，也使探视权的强制执行越来越僵化和困难。

（三）探视权执行中选择执行措施的障碍

    强制执行最终要通过各种执行措施来实现。一般的民事执行案件，如以实物为对象的追索款项、财物，或是以行为为对象的迁出房屋、恢复原状、不得违章建房、不得排放污染物等等，都可以运用查封、冻结、扣押、划拨等强制措施予以执行。但是对于探视权，这些执行措施都显得苍白无力，因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第 32 条规定：“不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”显然强制交付子女的做法目前并无法律依据，这种最有效最直接的手段已明确被法律禁止。笔者认为，这条法律规定已经成为探视权执行措施使用的最大障碍。同时，我国也没有系统的变更抚养关系这种“曲线救国”的制度。虽然执行法院可以根据我国 2007 年修改后的《民事诉讼法》第 102 条第 1 款第（六）项的规定“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”，对有关当事人拒绝对方探望子女，阻碍执行的，予以罚款、拘留等处罚。但我国《民事诉讼法》第 102 条的规定并非执行措施，而是对妨害民事执行的强制措施，也就是说，它只是采用强制手段督促被执行人履行义务，但并不能直接实现权利人的权利，有隔靴搔痒的感觉，而并不能从根本上解决问题。我国目前亟待制定能够充分保障权利人直接实现探视权的法条，因为这才是解决探视权执行难的本质所在。

三、完善探视权强制执行基本制度对策

（一）探视权强制执行的法律规制

1.扩大协助执行义务人的范围

    《婚姻法》规定：“对拒不执行探视子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行；有关单位、个人应付协助执行的责任。”笔者认为，应当进一步明确“有关单位、个人”的具体含义。协助执行人不仅仅是指被执行人本人，还应当包括与未成年子女实际生活在一起，同样作为未成年人直接抚养人的祖父母、外祖父母、其他近亲属以及直接抚养子女的父母所在的单位，以及妇联、居委会、村委会、派出所以及青少年权益保护部门。还应该包括未成年子女所在的幼儿园、学校等社会机构。在国外，如果离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助。

    但是我国没有这样的制度，因此笔者认为应当尽快扩大协助执行义务人的范围，一方面，对于除了父母外的人阻挠探视权执行的情况，就可以采取探视权的强制措施，而不是像现在通行的做法一样只能无奈的裁定中止执行；另一方面，也能够充分调动社会各界力量，把探视权的执行真正落到实处。

2.赋予执行机关对探视方式、时间、地点等问题的裁决权

    探视权的行使要以保护子女的身心健康为基础，不能因探视权的行使而破坏子女的正常学习生活。因此，当执行双方对法院判决书中的探视权行使方式理解有争议时，应赋予执行机关对探视方式、时间、地点等问题的裁决权。另外，因为每个孩子不同，每个家长的情况也不同，无论是孩子还是家长的情况都会发生一定程度上的变化，如果机械的按照当初判决的内容不加变化的执行，很可能造成执行越来越难的困境。不如在需要变更执行方式的时候，由了解案情的法官根据家长的人品状况、身体条件、经济状况、居住环境、有无不良嗜好和不良行为记录，甚至其交友范围来判断探视权人能否及如何行使探视权。比如是一周探视一次合适还是一个月探视一次合适，每次探视时间是几小时还是允许带走孩子过夜。所以，为了及时适应形势的变化，保证执行的顺利进行，这类案件赋予执行机关及时裁决权非常重要。一般应以周末（寒暑假）、离开幼儿园或学校时子女的空暇时间为宜，子女在幼儿园或在校期间不宜作为探视时间。探视的时间以白天的 12 小时为宜。对不在同一地区居住的申请人，请求行使探视权的时间，以“五一”、“十一”及寒暑假期间为宜。除寒暑假及节假日外，一般也不应允许探视一方将子女从居住地接走。对于在同一地区居住地，应允许探视一方从子女的居住地接走，并确定送回时间。(2)

3.设置合理的申请执行及执行期限制度

    我国民事诉讼法第二百一十五条规定：“申请执行的期间为二年。”同时也规定：“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”对于探视权的执行来说，执行期间其实就是从判决生效日至子女年满十八周岁期间，所以判决书中一般不会明确规定履行期限。因此，就要适用“法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算”的规定。但是这样明显是不合理的，如果被执行人在判决开始生效的两年中都是配合的，但过了两年之后开始不履行协助义务，那认定已过了申请期限显然对权利人不公平。笔者认为，探视权的申请期限的起算日不应当简单理解为判决书生效日，而应当认定为从被执行人不履行协助义务的开始日起算两年之内，这样才能体现法律的公正，建议在法条中注明。

（二）探视权强制执行的操作完善

1.动员社会力量共同做好探视权案件的执行工作

    单亲家庭给孩子成长带来的不利影响不仅是单个家庭的问题，也是整个社会的隐患，应当引起我们的高度重视。为此，当探视权的执行出现困难时，有能力为执行的顺利进行提供帮助的社会机构都应该负起相应的社会责任来，这样能解决很多实际问题。比如很多离婚后的夫妻在很长时间内仍旧充满怨恨，不愿再见对方。但如果一方又非常想见孩子，那么二人在交接孩子时不免就存在着见面的可能，在这个问题上就会出现尴尬，而且双方在怨气未消的状态下很容易一见面又起冲突，对孩子不利；又比如被执行人或案外人妨碍执行的时候，由陌生的执行法官来做思想教育工作的可接受性明显不如这些人所熟悉的居委会（村委会）人员来做效果好。因此可以考虑在探视权不便履行的情况下，由孩子所在的幼稚园或学校协助执行，执行法官也可以将妇联、居委会（村委会）、派出所、孩子抚养方所在的工作单位等作为这类案件的协助执行单位。另外，应在我国各大、中城市的区或镇的街道办事处以及农村的乡、镇人民政府中设立专门的机构或相应的机构，如青少年活动中心、法律援助机构等等，配合人民法院做好此项工作。

2. 动员社会力量共同做好探视权案件的执行工作

    单亲家庭给孩子成长带来的不利影响不仅是单个家庭的问题，也是整个社会的隐患，应当引起我们的高度重视。为此，当探视权的执行出现困难时，有能力为执行的顺利进行提供帮助的社会机构都应该负起相应的社会责任来，这样能解决很多实际问题。比如很多离婚后的夫妻在很长时间内仍旧充满怨恨，不愿再见对方。但如果一方又非常想见孩子，那么二人在交接孩子时不免就存在着见面的可能，在这个问题上就会出现尴尬，而且双方在怨气未消的状态下很容易一见面又起冲突，对孩子不利；又比如被执行人或案外人妨碍执行的时候，由陌生的执行法官来做思想教育工作的可接受性明显不如这些人所熟悉的居委会（村委会）人员来做效果好。因此可以考虑在探视权不便履行的情况下，由孩子所在的幼稚园或学校协助执行，执行法官也可以将妇联、居委会（村委会）、派出所、孩子抚养方所在的工作单位等作为这类案件的协助执行单位。另外，应在我国各大、中城市的区或镇的街道办事处以及农村的乡、镇人民政府中设立专门的机构或相应的机构，如青少年活动中心、法律援助机构等等，配合人民法院做好此项工作。

3.将调解作为探视权强制执行的必经程序

    关于探视权在执行程序中能否适用调解，有着截然不同的两种观点。一种观点认为，人民法院在执行探视权时，依据的是已经发生法律效力的司法文书，为了维护法律和司法的权威，应当对司法文书中的执行内容进行不折不扣的执行，不能进行调解。另一种观点认为，探视权在司法实践中有进行调解的必要，理由是探视权与其他执行案件不同，其他执行案件无论执行内容是财产还是行为，其执行内容一般都是明确而稳定的，而且基本可以一次性或短时间内执行完毕。然而探视权执行中，所要探视的是有生命的人，被探视的子女随着自己的年龄、受教育程度、身体情况的变化会对执行依据产生不同的理解，其父母双方也会因为经济条件、居住环境、身体状况、是否再婚等因素的变化而对探视的操作有新的要求，这些都会自然而然的影响到执行的效果。在加上探视权的执行具有反复性和长期性的特点，在一些长达十几年的执行过程中，始终不折不扣的执行许多年前的执行依据而不考虑目前的情事变更，显然不能跟上案件具体情况的变化。因此，应当把调解制度纳入到探视权的执行中，并且作为执行工作的必经前置程序，由执行法官在执行的初始根据现实情况，通过细致的思想工作，使父母、子女就探视权的行使时间、地点、交接方式等内容达成一致意见，机动灵活的执行案件。这也是由家事执行案件特殊性所决定的，并且与说服教育、道德感化原则相一致。如果不能达成调解协议，再按照原有的判决书内容强制执行。

    结语：探视权相关制度是对人类亲情伦理的基本保护，探视权强制执行的目的则是对这种保护的完美实现。该制度的建立和完善不仅有利于法律本身的发展和成熟，对我国家庭文明、社会进步和社会主义法治社会建设也有重要意义。笔者以立足现实、发现缺陷、借鉴经验、促进完善的思路，试图对该制度的发展提供一点建议。但由于时间的紧迫的和资料的欠缺，尤其是笔者本身才疏学浅、能力有限，更多有价值的研究只能期待在今后的学习和研究中进行。但是，探索研究探视权及其强制执行的脚步不应该停止，相信随着理论的深入研究、司法实践的不断总结，我国的探视权强制执行的相关法律规制必将趋于完备，探视权也必将得到圆满实现。

参考文献

（1）陈爱武：《民事诉讼程序研究》，法律出版社 2008 年 9 月第 1 版。

（2）霍力民主编：《强制执行的现代理念》，人民法院出版社 2005 年 1 月第 1 版。

(3)童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社 2005 年 1 月第 1 版。

(4)巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，中国政法大学出版社 2007 年 8 月第 1 版。

(5)于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社 2008 年 8 月第 1 版。

(6)王歌雅：《抚养与监护纠纷的法律救济》，法律出版社 2001 年 7 月第 1 版。

(7)董少谋编：《民事强制执行法》，中国政法大学出版社 2008 年 1 月第 1 版

(8)刘燕：《探望权的执行及其立法建议》，载《河北政法管理干部学院学报》2004年第 4 期。

(9)姜世波：《探视权的强制执行》，载《山东理工大学学报》（社会科学版）2003年第 1 期。

(10)于东辉：《我国探视权法律制度研究》，载《山东社会科学》2009 年第 7 期。

(1) 陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社 2008 年 9 月第 1 版，第 243 页。

(2) 郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社 2007 年 8 月第 1 版，第 312 页。