浅谈非法证据排除程序

广东省肇庆市怀集县人民法院  罗淑慧

二○一四年六月十日

作者简介：

罗淑慧，女，1988年7月9日出生，在湛江师范学院就读本科，联系方式：0758-5535069

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：              日期：

摘要：在现代社会，保障人权是世界各国立法的共识，基于此，世界大多数国家在刑事审判中承认和确立了非法证据排除规则，该规则在20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国机构采纳。非法证据产生的直接原因在于司法人员忽视程序的重要性，造成证据存在瑕疵，损害了证据合法性的基础。非法证据排除规则是我国刑事审判中重要内容，是保护我国公民宪法权利的需要，是阻止违法取证，促进侦查规范化，维护司法公平与公正，更是防止冤案错案的需要。本文将围绕非法证据排除程序建立、启动以及完善等问题展开论述。

   关键词：非法证据排除  章国锡  程序  困境  健全

一、非法证据排除规则的概述

   （一）、非法证据排除规则的含义

    非法证据排除规则，又称为“Exclusionary Rule”，是指执法机关以及其工作人员违反法律规定所收集或取得的证据予以排除，不得在刑事审判中采纳的规则。2013年1月1日施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》对非法证据排除规则作了明确规定，增加了第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条规定，从制度上进一步规范了刑讯逼供或者以其他方法非法收集证据的行为，维护司法公正，保障刑事诉讼参与人的合法权益，对依法惩治犯罪、保障人权具有重要而深远的意义^【1】。

（二）、非法证据排除规则的背景

    非法证据排除规则于20世纪初产生于主张个人自由和权利的美国，“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁”是其诞生的思想基础。为了保护个人权利，防止警察的侦察取证行为滥用权力，其著名的《权利法案》在宪法高度确立了非法证据排除规则的一系列原则，“其第四条规定了反对非法搜查的内容，第五条规定了不得强迫自证其罪和审判必须经过法律的正当程序等内容”。这是历史上关于非法证据排除规则的最早立法，其所体现的保护人权，防止公权力滥用的价值取向对世界各国的刑事诉讼立法有着深刻的影响。随后，美国通过一系列的司法审判将非法证据排除规则由宪法规定转变为刑事司法实践。例如1914年的Weeks V U.S一案以及辛普森杀妻一案都是美国司法实践中有关非法证据排除规则的典型案例，后来该规则逐渐为其他国家和联合国机构采纳,联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第十五条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施行酷刑者刑讯逼供的证据”。

   （三）、非法证据排除规则的适用范围

    1、非法取得的实物证据的排除

在美国，非法取得的实物证据（包括信息）主要指违反法律的规定而取得的证据，它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法证据的取得，主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。司法机关进行逮捕、搜查和扣押必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。在逮捕、搜查和扣押的过程中使用了非法方法所搜查并扣押的物品不能作为定案证据使用，并在这个基础上所收集的被告人自愿供述等派生性证据也予以排除，这就是所谓的“毒树之果”。刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的权利保护始于逮捕，包括沉默权、获得律师帮助的权利等，如果在逮捕时违反任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果^【2】。

    2、非法取得的言词证据的排除

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。该宪法性的原则规定可分为五项独立的规则：⑴不得强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作证；⑵在刑事、民事或立法听证的案件中，任何人有权拒绝回答可能使其受到刑事追究的问题；⑶警察及其他政府机构不得使用暴力或暴力相威胁，或以不合法的、超出权力的允许以获得自白或陈述；⑷进行询问的警察、法官或其他司法官员在对犯罪嫌疑人、被告人进行询问之前必须遵守米兰达规则，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和得到律师的帮助；⑸违反这些规则所取得的自白或陈述将被排除，不得用作对被告人不利的证据。犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事诉讼中非常重要的证据。从警察的角度讲，从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述对及时侦破案件和对被告人定罪是十分有利的，但这样往往可能使警察有意无意的滥用职权。故任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允许等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。

    3、违反正当程序取得的非法证据的排除

违反正当程序取得的非法证据主要指违反法律的规定而取得的证据。该含义主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律师帮助的权利。刑事诉讼的关键阶段包括：⑴对犯罪嫌疑人、被告人进行的某些辩认的程序；⑵警察或检察官试图得到被告人有罪陈述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辩程序；⑸法庭审判前的听审程序；⑹审判程序。在这些程序中，如果没有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人也没有放弃得到律师帮助的权利，则在这些程序中所获得的有关证据将被排除。

    二、我国非法证据排除程序之困状

(一）、程序启动

    在英美法系，大多数国家依当事人申请启动非法证据排除程序，然后由法官裁判是否排除该证据，如果当事人没有动议，则遵循不告不理的原则，即使该证据不具有证据的能力，一般也不会排除该证据^【4】。而在我国，新实行的《中华人民共和国刑事诉讼法》在赋予了法官依职权启动证据合法性法庭调查的同时，又规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院启动证据合法性调查程序，但是需要承担相关线索或者材料的责任，这有利于防止被告人滥用申请权，拖延审判期限，避免造成司法资源的浪费。但在实践中由于犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到限制，处于弱势地位。侦查过程本身又是封闭的，除了侦查人员和被告人，没有第三人在场，若有伤情在身，经过必要的修养已得到恢复。既使有伤痕，被告人也无法证明致伤的时间、地点、涉嫌非法取证的人员，况且没有伤，是受到饥饿、疲劳审讯、强光照射、寒冷等方式的审讯，他们根本无法提供有证明力的客观证据。即使有同步录音录像，但是侦查单位自录，无利害关系的第三人在场，一般不是调查全过程的录音录像，无法证明被告人进入调查程序后的全过程。因此，当事人在庭审中仅能提出被刑讯逼供的辩解意见，无法提供任何有效的客观线索或证据，难以启动非法证据排除程序。

   （二）、初步审查

    对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出证据合法性调查的申请，法庭有权对相关线索或者证据进行初步审查，对于所提供的线索或者证据足以使法庭对证据合法性产生怀疑的程序，应启动证据合法性法庭调查，反之，可以不再进行法庭调查。新施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》未对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据的次数作出明确限定，在实践中出现了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人滥用申请动议权故意拖延审判期限，扰乱社会秩序的现象，严重影响庭审效率，浪费了司法资源，影响司法机关的形象。

    （三）、法庭调查

    新施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”但在司法实践中，法庭对证据的合法性的时间、方式受到犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出申请的时间和案件复杂程度、被告人人数等因素的影响：1、被告人及其辩护人在开庭审理前提出申请的，可在庭前准备程序中解决，但这并不能解决所有的问题，因为被告人及其辩护人提出申请的时间不可能限定在庭前准备阶段这一短暂的时间内；2、如果在庭前准备阶段提出未在庭前准备程序中解决或者在法庭调查前提出申请的，法庭应当在公诉人宣读完起诉书后先行调查；3、如果在法庭调查开始后提出申请，法庭应当暂时中断正在进行的法庭调查活动或者法庭辩论活动，进入对证据合法性的调查程序；4、如果涉及多个被告人或者案情复杂的案件，被告人及其辩护人提出申请的，法庭可在法庭调查结束前进行证据合法性调查，但由于案件涉及人数多及复杂性，确认证据是否合法需要一定的时间和程序，要求法庭对案件证据认定当机立断作出决定是不现实的，也是不符合人类认知规律的，不利于提高审判效率。

    （四）控诉方证明

    无论是英美法系国家还是大陆法系国家，普遍确立了一个原则：被告人及辩护人提出的线索或者证据达到了使法庭对证据合法性存在疑问时，控诉方负有证明证据是合法取得的责任，否则法庭可以认定控诉方的证据是非法取得而予以排除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十七条规定了人民检察院对证据收集的合法性负举证责任。在实务中，侦查机关仍相信口供是侦破案子的金钥匙，为了侦破案子千方百计突破犯罪嫌疑人口供；在检察机关表现在对非法证据的审查不严，排除非法证据的积极性不高；一些司法人员刑事审判的理念陈旧，没有树立无罪推定疑罪从无、实体正义与程序正义并重、惩罚犯罪与保障人权、法院中立裁判、证据裁判、零口供、非法证据排除的现代司法理念,对证据的标准认识不一致,在排除非法证据问题上不积极配合的情况还不同程度的存在^【3】。

   （五）、法庭裁判

    新刑事诉讼法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法证据方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”由于法庭判断证据是否达到确实、充分的标准比较复杂，特别涉及排除被告人在审判前的供述，会对犯罪事实的认定产生影响，因此要更加严谨和严格。法庭在审查和排除非法证据时，面临的是控辩双方各执一词，被告人坚持受到刑讯逼供或者变相逼供，公诉方则千篇一律以四种证据形式予以否认，双方都无法提供具有说服力和证明力的客观证据，导致庭审的调查工作基本走了形式，无法进行深入地实质性调查，也造成法官在非法证据的认定上的困难，对于是否排除有争议的证据难以决定，如有些证据法官心理上已确信是非法取得的，但由于无证据证明，无法排除。

    三、完善我国非法证据排除程序的设想

   （一）、侦查过程建立关押和审讯分离

    看守所属于中华人民共和国的公安局下属部门，我国目前对未决犯的羁押主要在看守所进行，看守机关也承担发现犯罪、证实犯罪、惩办犯罪之责是传统习惯做法。侦查羁押分离是防止刑讯逼供的有效手段，为了有效执行非法证据排除规则，应将羁押机关交由司法部门进行管理，看守所的职责仅仅是确保被羁押人的人身安全和身体健康，使羁押机关和侦查机关各自属于不同机构，可以有效发挥羁押机关的管理和监督作用。看守机关有权拒绝办案机关办案人员不合法的要求，严格执行犯罪嫌疑人必须在看守机关设立的讯问室进行讯问、讯问间隔时间最短不少于8小时、应在白天进行讯问等规定，防止借集中提审进行变相的体罚，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益^【5】。

   （二）、赋予羁押审讯期间犯罪嫌疑人、被告人体检申请权

侦查机关在审讯期间，除了侦查机关工作人员以及犯罪嫌疑人除了侦查人员和被告人以外，没有其他第三人在场，即使犯罪嫌疑人受到刑讯逼供，有伤情在身，经过必要的修养已得到恢复。在开庭审理期间，犯罪嫌疑人、被告人仅仅能提出受到刑讯逼供，但无法提供有效的客观证据，与此同时，看守所担负了确保犯罪嫌疑人、被告人人身安全和身体健康，应由看守所对进行审讯的犯罪嫌疑人、被告人进行体检，并制定体检记录，如果犯罪嫌疑人、被告人申请体检的，看守所认为确有必要的可以安排犯罪嫌疑人、被告人体检，那样从公安系统分离出来的看守所作为第三人可以起到见证制约的作用，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从另一方面来看，也有利于证明办案人员收集证据的合法性。

   （三）、侦查审讯过程全程录音录像

    侦查审讯过程全程录音录像制度已经被世界上英国、美国、加拿大等国的侦查实践普及适用，但我国目前仅有讯问职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像及对可能被判处死刑的犯罪嫌疑人可以根据需要录音、录像的规定。通过对犯罪嫌疑人讯问进行全程录音录像，不仅可以全面反映口供内容，还可以完整再现口供陈述的程序与环境，这样既可以遏制侦查人员的刑讯逼供行为，保证讯问程序的合法性，也可以对犯罪嫌疑人所称的刑讯逼供等非法手段获取证据进行强有力辩驳，遏制犯罪嫌疑人随意翻供。建议增加对所有讯问进行全程录音录像规定。如果被指控人对某时间段内的口供提出质疑，则法庭可以当庭播放该时间段内的录音录像，防止被指控人以其供述系被刑讯逼供等手段获取而翻供。

(四）、应加强检察机关在批捕阶段的前置法律监督审查义务

    我国的检察机关不仅是享有代表国家针对犯罪行为进行追的机关，也是我国的法律监督机关。“有证据证明有犯罪事实”是检察机关批准逮捕的前提，因此侦查机关在请捕之前比较注重相关的证据收集工作，以符合这一法定的逮捕证据标准。故赋予检察机关在审查批捕阶段的证据合法性的前置审查义务，既可以依照犯罪嫌疑人及其辩护律师的申请而对证据的合法性进行审查并排除非法证据，更可以依职权主动审查侦查机关所收集证据的合法性、排除所发现的非法证据。及时排除非法证据有助于避免对犯罪嫌疑人的错误逮捕和羁押，从而将侦查机关通过非法取证而可能产生的对犯罪嫌疑人合法权利的侵害程度降至最低。

   （五）、提高我国司法人员的意识，对非法证据排除规则予以重视

非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。在实践中，由于在相当一部分公安、司法人员的主观意识中“有罪推定”、“程序工具主义”、“功利主义”、“重口供、轻客观证据的观念”等错误的执法价值观念尚根深蒂固，致使实践中为数不少的公安、司法人员缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律，是导致司法实践中公安、司法人员非法取证现象屡禁不止的重要思想根源。 因此，司法人员应转变办案观念，切实坚持“无罪推定”、“疑罪从无”原则，保证取证程序的合法性，才能真正打击犯罪行为，维护社会的公平正义。

四、结论

非法证据排除规则在刑事诉讼不是孤立的一个证据规则，仅仅靠现在的法庭调查是不能解决非法证据排除问题的，它的推行需要建立相应的配套措施，尤其是要在侦查过程建立关押和审讯分离、侦查审讯过程全程录音录像关押审讯期间被告人有权申请体检、转变办案观念等制度，用客观证据来证明侦查工作的合法性，方才有说服力和证明力，也才能从根本上根除刑讯逼供和暴力取证。相信经过一段时间的努力，我国的非法证据排除规则能够真正确立和实施，达到预想的结合我国实际的非法证据排除规则的完整形式。

参考资料

【1】、张博：《浅谈我国非法证据排除规则的价值取向》，载《法治与社会》，2012年12月上。

【2】、任伟珍：《浅议非法证据排除规则在我国的适用》，载《经济与法》，2010年4月。

【3】、石利;刑事诉讼中的非法证据排除规则:借鉴、确立和适用[J];长春工业大学学报(社会科学版);2004年01期

【4】、孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第130页

【5】、陈卫东;刘昂;我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议[J];法律适用;2006年06期