非法证据排除规则的范围和程序研究

作者：广东省肇庆市怀集县人民法院   黄 琪

非法证据排除规则的范围和程序研究

论文提要：古今中外的无数实例证明：几乎所有的冤假错案，都是由严刑拷打造成的。佘祥林“杀妻”案以“死妻复活”的荒诞形式，再次把严禁刑讯逼供的严肃课题摆在了全国公众面前。非法证据排除一直以来都是学者们关注的热点话题。合理排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求；是防止违法取证和保障公民权利的必然要求；是文明执法、减少冤假错案的必然要求。但是我国现行的非法证据排除还存在一系列的问题。完善刑事诉讼证据制度，是深化司法体制改革的一项重要内容，是进一步提高中国刑事诉讼制度民主化、法治化水平的重要举措。同时非法证据排除规则保障人权的社会价值和平衡实体公正与程序公正的法律价值决定了其必然存在性。我国新刑诉法的修改从立法层面上首次确立了非法证据排除规则。明确规定了非法证据排除的内容,并设置了操作程序,通过约束侦查部门取证行为对侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人权利提供了救济措施。本文立足于我国国情，研究了非法证据排除规则的相关规定,探讨了非法证据排除规则的范围与程序,分析了当前我国非法证据排除应用的不足,指出了需要注意和进一步完善的事项。全文共8961字。

创新点：虽然现已有许多非法证据排除规则研究的相关文献，毋庸置疑，这些研究文献对我国的非法证据排除规则从理论与实证检验上作了有益的分析，并且具有很重要的指导意义，为非法证据排除规则在我国顺利实行铺垫好了理论上的道路，这是具有相当大的价值的。而且也充分体现了学者们对非法证据排除规则的认识的深度和高度。但是到目前为止，这些研究仍然稍显薄弱，非法证据排除规则在我国的研究缺乏系统的理论框架，而且研究的只是一部分的理论分析对具体的影响没有进行相应的实例分析，这使得结论相对缺乏说服力。并且大多深入阐述英美法在非法证据排除上的规定，没有结合我国国情进行相关的探讨。本文将综合国内外学者的研究分析，对非法证据排除规则进行系统的理论分析，并结合实际，采用对比法+理论论证的方式，具体讨论非法证据排除规则的概念、范围、程序设置，进而推出我国现行实施的非法证据排除存在的一些类似于非法证据的范围缺乏明确的界定、非法证据排除提起的主体范围狭窄、非法证据排除程序提起的时间没有明确规定、非法言词证据排除规则法律监督的规定及其不足的不足，进而提出相应的措施，为我国司法改革的更好更顺利的进行增砖添瓦。

一、非法证据排除规则的概述

（一）非法证据排除规则的概念

　非法证据排除规则源于英美法，于20世纪初产生于美国。通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。也就是说司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。

（二）英美法系对非法证据排除规则的规定

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。该宪法性的原则规定可分为五项独立的规则：⑴不得强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作证，即回答法庭的询问，如果他自愿放弃这个权利，则可以作证，即在法庭上接受交叉询问；⑵在刑事、民事或立法听证的案件中，任何人有权拒绝回答可能使其受到刑事追究的问题；⑶警察及其他政府机构不得使用暴力或暴力相威胁，或以不合法的、超出权力的允许以获得自白或陈述；⑷进行询问的警察、法官或其他司法官员在对犯罪嫌疑人、被告人进行询问之前必须遵守米兰达规则，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和得到律师的帮助；⑸违反这些规则所取得的自白或陈述将被排除，不得用作对被告人不利的证据。值得一提的是在西方国家尤其是英美法系国家，律师在非法证据排除程序中扮演着极为重要的角色，律师的有效参与、律师权利的充分实现往往直接关乎着非法证据排除的过程推进与结果裁决。

非法取得供述的方式包括强迫和引诱等。任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允许等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。值得一提的是在美国的司法实践中，采取强制排除主义，其非法证据排除规则的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为并以案例方式确立各种非法证据排除的方式。在美国，如果搜查是非法的，则搜查后扣押的证据就是非法证据。

（三）我国对刑事非法排除规则的确立

党和国家历来实行“重证据不轻信口供，严禁逼供”的政策。在1988年9月参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格和待遇处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”

1998年最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的司法解释第六十一条又规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，对非法证据排除做了详细规定，确立了非法证据排除规则。

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定,对我国现行的《刑事诉讼法》作了许多重大的修改,其中第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用、暴力威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应排除的证据的，应当依法予以排除，不得为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第55条规定了检察院对非法证据的审查，第56条规定了法院审判过程中对非法证据排除以及当事人对非法证据的审查申请，第57条规定了检察院对非法证据的举证责任，第58条则规定了将非法证据予以排除。此次刑诉法的修订，对非法证据排除具体内容做了规定，以法律的形式确立了非法证据排除规则。

二、非法证据排除规则的范围

新刑诉法基本上采用了《规定》的内容,将非法证据的范围划定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言”,以及不符合法定程序收集的,可能严重影响司法公正的,不能补正或者作出合理解释的物证、书证。

（一）对于非法获取的言辞证据的排除

对于非法获取的言词证据采用“无条件排除”。口供被称为“证据之王”，长且期以来在我国实务界，被广泛应用，是司法人员侦破、审查、审判案件的重要依据。刑讯逼供的违法行为时有发生，屡禁不止的原因之一，便是为取得犯罪嫌疑人的口供，它也是我国司法实践中影响和危害最大的的非法取证行为。这不仅侵犯了犯罪嫌疑人肉体，也给其带来了精神上的严重侵犯，这种非法取证行为也破坏了口供本身的证明价值。犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全可能做出虚假的供述，而过分倚重这些供述将会产生极其严重的后果。非法证据排除规则即规定非法获取的证据将予以排除，这样也就在源头上减免刑讯逼供现象的发生，也是程序正义的内在体现。

（二）对于非法获取的实物证据的排除

与言词证据相比，实物证据是存在于人脑之外的，在犯罪发现之前形成，它的产生、存在、变化、消亡也不以人的主观意志转移，加之实物证据证明力和其获取方法之间的关联性较弱，可信度与证明力都要比口供强，也更客观，因而它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法证据的取得，主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程。《中华人民共和国宪法》第37条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”而在新《刑事诉讼法》第五十四条中规定收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。因而非法获取的实物证据采用“区别对待”的原则。其中值得一提的是应当将“毒树之果”排除。

（三）违反正当程序取得的非法证据的排除

非法证据排除程序的设置《非法证据排除规定》第5条规定，被告人可在庭审前提出排除非法证据的申请，而新《刑事诉讼法》第54条第2款则规定“在侦查、审查起诉、审判过程中发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定书和判决的依据”。我国非法证据的排除的职责不仅赋予了法院，还赋予了检察机关，使得检察院有了审查证据合法与否的职责。在排除程序的启动主体上，我国则采取了被告人申请启动和检察机关依职权启动两种方式，给予了被告人维护自身权益的权利，也能够让检察机关更好的发挥其法律监督职能。在非法证据的法庭处理上，《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

三、非法证据排除规则的程序设置

在法庭调查过程中，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

四、我国现行非法证据排除存在的问题

（一）对非法证据的范围缺乏明确的界定

修订后的刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”从以上条款可以看出，法律并未对非法方法给出明确的界定。对于实践中存在的变相逼供措施，如长时间讯问、冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非暴力的精神折磨方法，是否认定为刑讯逼供等非法取证没有明确的界定。还有通过威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据如何处理。如果把通过威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据认定为严重侵犯人权的行为一律排除，则会出现威胁、引诱、欺骗等行为与刑讯逼供性质相等同的状况。其实威胁、引诱、欺骗等行为并没有达到刑讯逼供那样严重侵犯公民基本权利的境地，因为，威胁、引诱、欺骗等行为，并没有使被告人在肉体或精神上遭受到剧烈疼痛或痛苦，被告人在侦查人员对其实施威胁、引诱、欺骗时仍有一定的选择权力，也就是并没有强迫被告人的意志，迫使被告人作出违背自己意愿的言词。很多从气势上、心理上压倒、摧毁犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与威胁、引诱、欺骗等行为区分开来，如果认定这些讯问方法为非法，会使大量的侦查技巧被排除在外，大大冲击侦查工作。

（二）非法证据排除提起的主体范围狭窄

刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”在我国现阶段提起非法证据排除的方式有两种：一种是司法机关依职权提起，公检法三机关在办案过程中，发现有应当排除的非法证据的，可以依职权提起排除。司法机关依职权提起非法证据排除程序是正确认定案件事实，防止冤假错案的必然要求，也是司法机关分工负责，互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律的要求，有利于司法机关坚持实事求是，有错必纠的原则。但在实践中，司法机关主动提起非法证据排除程序的情形是少之又少，这既有不愿承担责任，做老好人的思想，也有缺乏改正错误的勇气。另一种是当事人依申请提起，当事人及其辨护人、诉讼代理人有权申请人民法院启动非法证据排除程序，但必须提供相关线索或者材料。依申请提起非法证据排除主体仅限于当事人及其辨护人、诉讼代理人，把当事人的近亲属和其他亲友排除在外。在我国现阶段法律援助不能覆盖所有被告人，必将还有部分被告人因种种原因是在缺乏律师和法律工作者的帮助下，自行辨护。国民的知识文化水平和法律常识素养还不能足以保护自身合法权益之需，更何况依自身能力提起非常人能力所能的非法证据排除的申请，因此，借助近亲属和其他亲友的支助来弥补自身权利救济乏力的状况，在实践中是非常有必要的。把近亲属和其他亲友排除在申请排除非法证据的主体之外，不利于被告人权利的保护，是对被告人要求平等审判、公正处理权利的限制。我国现有的非法证据排除程序，由于有权提起者没有提起的动力，而迫切需要提起的却没有赋予真正有效的权利保障，导致庭审中，提起非尖证据排除的廖廖无几。

（三）非法证据排除程序提起的时间没有明确规定

新刑事诉讼法第五十六条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请时间可以确定是在审判阶段，但具体是在程序、一审、二审程序，法律没有明确的规定。有观点认为非法证据的排除应由被告人在审前程序中提出。审前程序提出避免法庭上控诉方与被告人就取证行为是否违法进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个法庭审理的主要问题，更重要的是，如果在审前程序就排除了某些非法证据，公诉方就有可能放弃因有关证据被排除而不能成功的指控，及时调整控诉策略，从而使法庭审判活动更有效、更经济。也有观点认为，为保护被告人的利益，被告人提出非法证据排除的时间不应受到限制，可以在审判过程的各个阶段提出，被告人不仅可以在审前程序（庭前会议）上提出，也可以在一审中提出，也可以在二审中提出。庭前会议是刑事诉讼领域的的新生程序，被告人及其诉讼参与人对庭前会议的关注度不高，司法机关对庭前准备工作也缺乏科学规范和经验总结，且庭前会议也需要耗费一定的司法资源，在我国目前司法资源非常有限的情况下，必须突出诉讼效率的地位，把非法证据排除程序提起的时间放在庭前程序是不现实的。允许这被告人在二审程序中提起非法证据排除程序，对于被告人来说，由于上诉不加刑原则，被告人不必担心公诉方的报复，则会出现被告人故意利用非法证据排除申请扰乱法庭调查秩序的现象。

（四）非法言词证据排除规则法律监督的规定及其不足

 2012年我过刑事诉讼法第五十五条明确规定了“当检察院收到举报、控告、报案以及发现侦查工作人员通过违法手段获取证据的，必须对其实行调查。对于那些确实存在违法获取证据的行为，必须进行及时纠正；如果导致犯罪的，应当追究其法律责任。”第五十六条明确规定了“在法院的审理中，如果审判工作人员发现存在通过违法手段获取的证据的行为时，应该对证据获取的合法性实行相关调查。被告人、当人事具有向人民法院申请对违法手段获取的证据给于排除的权力。申请对违法手段获取的证据给于排除，应该提供相应的材料和线索。”第五十七条明确规定了“当对证据获取的合法性实行相关调查的程序中，检察院必须对证据获取的合法性进行证明。如果现在具有证据却不能对证据获取的合法性进行证明的，检察院能够向发现提请通知相关侦查工作人员出庭并对情况进行说明；法院能够通知相关侦查工作人员进行出现并对情况进行说明。相关侦查工作人员也能够要求出庭并对情况进行说明。”第五十八条明确规定了“对于那些通过法院审理，已经确认以及不可以排除存在通过违法手段获取证据行为的，应该对相关证据进行排除。

 上述法条有规定言词证据非法性的提出程序和举证责任的分配等问题。五十五条规定侦查阶段的非法言词证据收集向检察院提出申请排除。第五十六条以及第五十七条明确规定了当法院进行审理中，审判工作人员对通过违法手段获取证据的行为的，对证据获取的合法性能够实行法庭调查，并且检察院对证据获取的合法性进行相关说明。五十八条对确认或不能排除不合法收集的非法证据进行排除。虽然详尽规定了言词证据非法性的提出程序和举证责任的分配等问题，但是未能详尽地对证明标准进行规定，并且规定了被告人以及变化人员在对非法言词的排除进行申请时必须提供相关材料以及线索，但是司法工作中的相关人员却比较难获取充足的材料以及线索。检察机关作为审查批捕、审查起诉机关时就很有可能为了追求控诉成功而放弃排除某些证据；审判机关在审理案件时，审理主体和排除主体具有一致性，法官会基于自己内心而不受非法证据的影响。

五、完善我国非法证据排除的基本构思

（一）明确非法证据的范围

刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”我国法律认定要排除的证据是采用刑讯逼供或与刑讯逼供相类似的其他非法方法收集的证据，何为刑讯逼供，有学者主张可参照《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条关于“酷刑”的规定，酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。但“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内”。笔者认为该项条款中出现的恐吓或威胁等手段一律认定为刑事讯逼供在司法实践中不好操作。对于刑讯逼供可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于刑讯逼供立案标准中列举的各种情节手段予以明确：1、以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；2、以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；3、刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；4、刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的。

（二）明确被告人提出非法证据排除的时间

为有效节约司法资源，保证诉讼活动的顺利进行，对被告人提出来非法证据排除的时间确定为庭审阶段提出，原则上应当在一审法庭调查结束前提出。对于被告人在上诉审中提出的，可分两种方式处理：第一种方式，对于被告人及其辩护人、诉讼代理人提出被告人审判前供述是非法方法取得的意见，第一审人民法院没有审查或者审查后认为可以排除非法取证可能，并以被告人在侦查机关供述的证言作为定案依据的，被告人可以在提起上诉的过程中要求二审人民法院对非法证据排除问题一并进行了审查。二审法院同样应结合一审审理情况对被告人提出的上诉理由和材料进行初步审查，决定是否启动调查程序对证据的合法性进行调查。第二种方式，对被告人在一审中没有提起非法证据的排除申请，而在二审中提出，二审法院应发回一审法院重新审理，无如非法取证行为的，一审法院可以被告人不当庭认罪适当增加其处罚，以免被告人及其辩护人利用上诉不加刑原则影响法庭审理，浪费有限的司法资源。

（三）扩大非法证据排除申请人的范围

扩大非法证据排除申请人的范围，赋予被告人的近亲属和亲友申请人资格。　　被告人的近亲属是被告人最值得信任的人，有利于被告人与近亲属打开心扉交流，对自己所受的暴力、折磨完全透露给近亲属。在律师缺位的情况下，近亲属会向对待自己的事务一样处理被告人的事务，为被告人争取合法权益。

六、结束语

 刑事非法证据排除规则是保障私权利不受侦查权侵犯的铠甲。随着我国法制社会进程的推进，人民对人权保障和法律制度的要求也越来越高，非法证据排除规则在刑事诉讼法中的进一步完善，对于依法惩治犯罪、切实保障人权具有重要而深远的意义。认真学习非法证据排除规则，有利于减少冤假错案的发生，因此我们应当注重司法队伍的建设，加强对非法证据排除的学习，严格遵循法定程序，打造真正的“阳光司法”坚持做到司法为民，为推进我国司法改革进程打下坚实的基础。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》书中提到，“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”此次新《刑事诉讼法》的颁布，是确立了非法证据排除规则，但这并不意味着该项规则在此就画上了圆满的句号。其中的相关法律条文所规定的内容，仍需要经受司法实践的检验，发现不足之处，从而进一步推动我国刑事诉讼法的进步和完善。

参考文献

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