惩治恶意诉讼行为问题研究

           ——论民事恶意诉讼的法律防范

作者：广东省肇庆市怀集县人民法院   张 靖

论文提要：

民事恶意诉讼，是指当事人为了谋取不正当利益或侵害他人的合法权益，在明知或应当知道自己的诉讼目的不是正当的，却仍然诉请保护的行为。民事恶意诉讼具有极大的危害性，它使得民事诉讼制度的功能异化，国家司法机关的权威性受到极大的威胁，原本人们希望在法庭上得到公正的结果，但最后却使合法的利益受损，与一向追求公平正义的法律价值背道而驰。但是，现阶段我国对民事恶意诉讼的规定在法律上还是空白，不论是程序法还是实体法，而诉讼法领域对这一问题的争论尤为激烈，在民事恶意诉讼的概念界定、特征等基础理论方面均未形成定论，鉴于此，有必要对民事恶意诉讼进行系统的研究。本文先厘清民事恶意诉讼的概念，并把几个与民事恶意诉讼相近似的概念作比较，然后对民事恶意诉讼进行了定性，运用比较考察的方法，借鉴两大法系在民事恶意诉讼防范上的经验，结合我国民事恶意诉讼的立法、司法现状，提出构建遏制与防范民事恶意诉讼机制的具体内容。全文共9654字。

一、民事恶意诉讼概述

（一）民事恶意诉讼的概念与特征

1、民事恶意诉讼的概念。实践中要对一个制度进行完整的研究，就应该对该制度的定义，内涵有所了解。在英美法系国家，往往将“恶意诉讼行为看作是具有侵权性质的行为”，例如在美国的《侵权法重述》中就有关于恶意诉讼的明确规定[1]。而在大陆法系国家，并没有在立法当中明确规定恶意诉讼的概念[2]。在我国，对于恶意诉讼的界定也是众说纷纭，百家争鸣。杨立新教授将恶意民事诉讼定义为:“故意以他人受到损害为目的, 无事实根据和正当理由而提起民事诉讼, 对方在诉讼中遭受损失的, 应当承担侵权责任[3]。”汤维建教授称：“恶意诉讼, 是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉, 从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为[4]。”王加庚教授则认为:“恶意诉讼是当事人一方主观上明明知道或应当知道其具有不正当的诉讼目的, 但仍然诉请保护, 导致发生不正当的诉讼, 从而侵害对方合法权益的行为[5]。”从上述所列的观点中可以发现对于恶意诉讼的界定是有一致的地方，一是行为人在主观上是故意的；二是恶意诉讼仅仅包含了恶意起诉，而忽略了通过行使反诉权、上诉权来。进行恶意诉讼行为；三是恶意诉讼行为人侵害了他人的正当权益。通过以上分析, 我认为民事恶意诉讼是指民事案件的当事人明知道所提起的民事诉讼程序无事实根据或者无正当理由, 为自己谋取非法利益, 仍向法院提出虚假的诉讼请求，从而导致对方当事人或案外人的合法权益受到损害。

2、民事恶意诉讼的特征。恶意诉讼以合法性的外观掩饰非法性的目的。表面看来, 恶意诉讼一方根据法律规定的程序, 向法院提起诉讼, 形式合法。实际上恶意诉讼行为人提起的诉讼程序并没有合法的依据，也没有正当的事实和理由，往往是通过伪造、虚构而成，实际上也是为了达到自身非法性的目的。其次，恶意诉讼实施行为的手段多元、隐蔽。随着科技的进步，实施恶意诉讼的行为手段更为多样。恶意诉讼行为人往往伪造、变造各种证据，很难为法官发觉，也极易被迷惑, 作出错误判决。再次，恶意诉讼侵害对象的广泛性。随着案件类型的多样化，恶意诉讼渗透到各类民事案件中, 涉及领域极广, 给相对人及其案外人不仅带来的财产性损失，还造成精神损害。更恶劣的是，恶意诉讼行为扰乱了国家正常的诉讼秩序，给国家的司法公信力带来冲击。

（二）民事恶意诉讼与滥用诉讼权利、诉讼欺诈的辨析

恶意诉讼与诉权的滥用只是一个相似的概念，很多学者无法将二者真正的区分开来，甚至将二者混同。我们通常的对滥用诉权的理解是指当事人为了达到非法的目的，在自己明知不具有诉权行使条件而行使诉权的行为，这种行为不具备行使诉权的正当目的的行为[6]。恶意的诉讼行为和滥用诉讼的行为相比，它们的主要区别为：第一，当事人行使此种行为的主体不同，滥用诉权的行为人主要限于当事人，然而恶意诉讼的主体范围相对比较宽泛，甚至包括某些案外人。第二，起诉时是否拥有诉权而不同，假使当事人当时提出的诉求缺乏法律依据，那么他就没有诉讼的权利。诉讼权利被滥用是指行为人有诉讼权利但不当行使，但恶意诉讼包括原本不具有诉权而从事一些非法的诉讼行为，如捏造事实恶意举报等。恶意诉讼的启动是无实体依据的，只是运用了程序上的诉权。第三，行为发生的时间、程序阶段行为方式不同。我们通常认为诉讼的过程的每个阶段滥用诉权都可以发生，比如民事相对人滥用回避权滥用反诉权和滥用起诉权等；而恶意诉讼仅仅发生在起诉和反诉的阶段。我们通常所讲的滥用诉权的行为只能是作为，然而恶意诉讼既可以以作为的方式存在也可以以不作为的方式存在。最后它们两者出现的法律领域不一致，通常情况下滥用诉讼权利的行为只发生在民事诉讼的领域，但是恶意诉讼的行为不仅可以发生在民事诉讼的领域同时还可以发生在刑事诉讼的领域。第四，对于滥用诉权的行使主体，在行使滥用诉权的过程当中主观上是故意的心态或者是过失的心态，然而恶意诉讼在大多数情况下都为故意的心态。

关于诉讼欺诈也是是恶意诉讼的一种类型，主要表现在原、被告之间合谋诉讼，其目的为了骗取法院的生效判决，以达到侵害案外人财产权利的目的[7]。笔者认为恶意诉讼和诉讼欺诈有相似点，但还是存在如下区别：第一，恶意诉讼与诉讼欺诈的区别在于恶意诉讼损害的是案件中当事人的利益，诉讼欺诈损害的是案外人或者其他当事人的利益。第二，恶意诉讼和诉讼欺诈追求的目的是不同的，我们所说的诉讼欺诈通常是当事人采取欺诈的行为来误导法院，致使法院因此而做出误判，造成对方当事人的合法权利遭受损害。但是恶意诉讼的当事人胜诉对于他们的吸引力较小，它们有的时候可能是追求超越正当诉讼目的之外的非法目的，诉讼行为通常仅仅是追求这种非法目的的一种手段而己，能不能获得最终的胜诉，似乎并不是当事人提起诉讼的主要目的。第三，恶意诉讼对被害人的损害不仅仅在物质上、财产上的利益，往往会造成被告精神上的利益，使得被告提起精神损害赔偿，但诉讼欺诈往往是参与人的恶意串通，为了获得财产性的利益。

二、民事恶意诉讼防范制度的比较法考察

恶意诉讼这一现象并非只有我国独有，纵观世界，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在司法实践中，恶意民事诉讼案件也时有发生，相关的法律、法规中也有着关于恶意诉讼的预防以及规制措施。

（一）大陆法系国家的民事恶意诉讼防范制度

法国在诉讼程序中并没有明确的“恶意诉讼”概念，但是却对与之相关的“滥用诉讼权利”作了具体的规制。如《法国民事诉讼法》第二编第32条第1款中规定:“以拖延诉讼方式, 或者以滥诉方式进行诉讼者, 得科处100 法郎至10,000 法郎的民事罚款, 且不影响可能对其要求的损害赔偿[8]。”此外，为了保护案外第三人的利益，法国还设置了“任意参加制度”即是案件当事人之间的判决可能有损案外第三人利益时，第三人可依据该制度参加到诉讼中，以保护自己的正当权益。

最初德国同法国法一样也并没有关于“恶意诉讼”的直接表述，只有援引实体法中的诚实信用原则作为规制恶意诉讼的依据。到了20 世纪30 年代，德国将其延伸到程序法领域，并对当事人的“真实义务”做出了具体的规定，使得恶意诉讼的规制更加有据可循。根据德国1933年修改的民事诉讼法规定：“当事人必须完全且真实地就事实上的状态作陈述, 若有恶意陈述虚伪事实, 或妨碍对方当事人的陈述, 提出无理争辩及提出不必要的证据时, 法院可以处以罚款[9]。”德国这种将诚实信用原则同时纳入实体和程序双轨制的做法，使得恶意诉讼得到有效遏制。

（二）英美法系国家的民事恶意诉讼防范制度

英国法不仅在实体法上规定恶意诉讼是种侵权行为，而且在程序法上有着具体的规制措施。例如《英国最高法院诉讼规则》第18 条19款中规定：“如果诉讼文件是耸人听闻的、荒唐的、折磨人的，法院应予勾销[10]。”所谓“折磨人的”即是指“行为人向法院提出的诉讼请求不存在胜诉的理由，目的只是为了使对方感到痛苦[11]。”《英国民事诉讼规则》规定:“法庭可以驳回基于下列情形的任何起诉或辩护: 第一, 起诉或辩护无任何合理的依据；第二, 起诉或辩护是轻率的、攻击性的或明显恶意的, 或有可能阻碍公正诉讼程序进行的；第三,未遵守民事诉讼规则、判例法和法庭命令[12]。”这些都为实践中规制恶意诉讼找到了立法的依据。

在实体法上，美国对于恶意诉讼有着明确的规定，在《美国侵权行为法重述》中,将恶意诉讼称之为“无正当理由的诉讼”, 并规定为三种形式，即刑事诉讼程序的非法控诉、民事诉讼中非法利用民事诉讼程序以及滥用诉讼程序[13]。在程序法上与英国法不同的是，美国对于恶意诉讼的规制主要表现为一种事前规制，在《美国联邦法院民事诉讼规则》第11 条规定了“当事人及其代理律师有庭前的‘真实声明’及‘签字’的义务[14]。”同时在第26—37 条规定了“庭前证据开示制度”，即是当事人无需法院的事先批准，有权在庭审开始前，向对方当事人索取或者提供与案件事实有关的信息和证据，以防止对方有诉讼欺诈的可能。由此可见，英美法系与大陆法系国家不同的是，英美法系国家是通过实体法与程序法结合的方式进行规制，且多采用事前规制的方法。

（三）域外民事恶意诉讼防范制度的比较及对我国的启示

一是实体法规制与程序法是相辅相成不可分割的。虽然我们前面所看到大陆法系的各个国家以程序法为主，实体法为辅来对恶意诉讼进行规制，英美法系因为历史的原因、并不明显的区分程序法和实体的不同，从程序法和实体法进行不同的规制。无论怎样规制，我们都可以从两大法系中总结出，对于恶意诉讼的规制，我们不要仅仅局限于一种法律体制进行规制，我们要从多方面、多层次地对恶意诉讼的行为进行规制。我国目前对恶意诉讼的规制不要仅仅局限于程序法当中，要更加在实体法中确立侵权责任的归责问题，在诉讼法上要树立诚信原则，诉讼中不要违背自己的真实目的，必要的时候对于恶意诉讼的当事人进行严厉的处罚。二是恶意民事诉讼规制与诉讼权利保障之间要保持的平衡，不可顾此失彼。谨慎的态度无论大陆法系还是英美法系都是始终坚持的，它们不可能胡乱对恶意诉讼进行约束，大陆法系对恶意诉讼中滥用诉权的范围进行严格限定，只有在认为诉讼权利的行使主体和欺诈行为的构成要件明显相同的情况下才会认定构成权利的滥用；英美法系无论在侵权法还是程序法当中恶意诉讼行为有着明确具体的规定。因此，我国应该抱着谨慎的态度去认识恶意诉讼，去规制恶意诉讼行为的发生，用科学的态度去分析恶意诉讼的构成要件，用严谨的态度去界定恶意诉讼的行为，以避免过犹而不及。

三、            遏制与防范我国民事恶意诉讼的法律思考

研究恶意诉讼的识别问题，首先应该关注现行法律对民事恶意诉讼的规制，通过现行的规制办法看到现有的识别办法，再去补充完善。对民事恶意诉讼的规制，应该通过侵权责任法、刑法等共同去完成，而不应单独片面的通过一种法律来实现，因为文章篇幅有限，我们主要谈民事诉讼法中的规制办法。

（一）庭审前的规制办法

1、立案审查。立案审查是法院收到起诉书后第一项工作，为案件是否进入审理程序打好基础。“当事人的起诉属于一种诉讼行为，与当事人在诉讼当中事实的其他诉讼行为一样，必须要达到‘适法’的状态，这样才能取得既有的法律效力。诉讼过程阶段构造的首要部分为诉的提起，而诉的适法提起所必须的要件在民诉理论上称之为起诉要件[15]”。在我国的起诉条件由《民事诉讼法》第119 条规定，这些对起诉条件的规定虽然非常的具体，但因为民事恶意诉讼的隐蔽性和主观性极强，在通常情况下是很难作出判断的。即使法官对原告的起诉存疑，也不得不进行立案，因为法官无法获得足够的证据去证明，比如，原告伪造证据要求对方还清欠款，法官在立案阶段无法去查明证据的真伪性，只能立案。虽然在立案阶段去识别恶意诉讼的难度重重，但也不是不可能的，立案法官可以对主观恶意明显，证据明显不可信的案件以缺乏“具体的诉讼请求和事实、理由”的原因不予立案。许多国家都将目的的正当性作为正当的标准，如《德国民法典》规定，权利的行使不得以损害他人为目的。以诉之利益为基础构建诉权制度，诉权是当事人将纠纷引入诉讼程序的权利依据[16]”诉权得以行使应当遵循程序法的规定，如果缺乏某一项必备要件，法院应予驳回。“对于诉的利益，可以从‘某诉讼不值得受理’（若是受理这种诉讼，则会造成加重法院的负担，浪费应当用于更具切实性诉讼中的司法资源、损害国民一般利益等后果）之原告以外的法院或国家立场来予以把握，也可以从‘避免让对方当事人对无解决之必要性与实效性的起诉进行应诉’之被告的立场来予以把握[17]。”我国的立案审查程序可以借鉴“诉的利益”理论，法官在审查案件是否具备起诉要件的同时，也可以自由的裁量，去判定案件是否具有“诉的利益”，这是阻止民事恶意诉讼案件进入审理程序的办法之一。但是对于立案审查程序也不可以过于严苛，如果严苛过度很容易便会侵犯到当事人诉权的合理运用，要在规制恶意诉讼的同时，保证诉权运用的平衡，才不会矫枉过正。综上所述，在立案阶段规避民事恶意诉讼主要通过主客观两方面的表现进行，主观上判断行为人是否存“恶意”，客观上判断行为人的诉讼请求和事实、理由是否真实，这样便可以做到防患于未然，最大限度阻止民事恶意诉讼进入审理程序。

2、审前准备。“为了使民事案件达到适合开庭审理的目的而设置的、让当事人在开庭审理之前确定争点和收集证据的诉讼程式[18]”新《民事诉讼法》对审前工作做了具体的规定，这些规定集中在第 125 — 133 条之中。这些立法规定还是不够的，很难对审前准备程序进行合理的规制，但“仅仅从法规条文本身而言，有关规定仅从法院审判工作的角度出发，忽视了当事人在审前准备程序中的主体地位及作用[19]”。这便导致了在这个阶段，民事恶意诉讼行为无法得到有效的揭露，使其成功的进入后续程序，严重浪费了司法资源。笔者建议，在对证据、争点等焦点问题进行审查的同时，也应当推断出当事人的诉讼动机，如发现其有恶意诉讼的情形，作出驳回起诉之裁定。

3、设立诉讼担保制度。“在诉讼中，由诉讼参与人提供一定数量的财物，或指定某第三人为保人，当由于该诉讼参加人的诉讼行为给他人造成损失时，人民法院可在所提供的担保物中赔偿相对方所受之损害[20]”诉讼担保制度可以有效的增加民事恶意诉讼的成本，使民事恶意诉讼的行为人在相互利益之间进行定夺，可以有效的防治一部分民事恶意诉讼行为。在民事恶意诉讼中，应当由被告提供担保。日本法中对诉讼担保制度作出具体的规定：“控诉法院认为第一审判决为正当时，应驳回控诉请求。驳回控诉的情况下，为控诉人提起诉讼，仅是以拖延诉讼的终结为目的时，控诉法院可以命其缴纳作为控诉撤离手续费而缴纳金额的十倍以上现金[21]”这个规定主要防止拖延诉讼行为，如果原告胜诉那么返还保金，一旦败诉，该保金将被扣减，这种方式对于应对民事恶意诉讼中的诉讼拖延行为我认为是很有效的。设立诉讼担保制度可以使民事恶意诉讼行为人承担更多的赔偿责任，相对于以往只承担诉讼费用的赔偿方式有了跨越式的进步，对受害方的赔偿也会更加合理。

（二）审理中的规制办法

1、法官的释明权。外国法对释明权作出如下解释：“⑴当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分。⑵当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述。⑶促使当事人提出证据。简而言之，释明权则为法院享有的，具有上述四项内容的职权，属于法院诉讼指挥的一种[22]”新《民事诉讼法》对释明权没有做出规定，但其在司法实践中是存在的，在司法裁判中其操作性很强。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八条、第三十三条、第三十五条、第七十九条对释明权加以解释，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中的第二十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第五条，这些条文主要规定了法官指导举证、完善自认事实等。释明权的运用有助于法官充分发挥自身职能，辨析当事人真实的动机，在双方当事人实力不对等的情况下，也可以帮助弱势方平衡诉讼能力，保证诉讼公平公正的进行。在一方当事人存在明显不当的陈述与主张，法官可以要求其除去不当部分，改变自己的陈述和主张，最大限度的减少民事恶意诉讼发生的可能。

2、保护案外人权益。《民事诉讼法》第 56 条第 2 款规定了第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，得以6个月内提起诉讼，申请撤销原裁判文书。上述规定便是我国应对民事恶意诉讼审判后对第三人的救济方式，虽然比较详尽，但是却只能在审判后，第三人以自己的名义向法院申请。若被侵害利益的第三人在案件进行时参与到诉讼之中，不仅可以更好的保护第三人的权益，也可以节省更多的司法资源。我国现行法律规定，案外第三人的权益受到侵害，不能再本案中进行诉讼，可以通过《民事诉讼法》第 227 条之规定，在执行阶段提出异议，这种异议被驳回才能申请再审。民事恶意诉讼行为人便可以利用这一漏洞去侵害案外第三人的合法权益。司法实践中当事人双方恶意串通，制造虚假法律关系侵害案外第三人权益的案件频频发生，这使得对第三人权益保护的法规应该加速出炉。日本《民事诉讼法》第 47 条规定：“因为诉讼结果而损害第三人权利的主张，或者全部或部分诉讼标的属于自己的权利的第三人的主张，可以将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼[23]”这使得案外人可以参加到诉讼之中，当然是以有独立请求权的第三人的身份。民事恶意诉讼中的双方当事人侵害案外第三人的情况，双方当事人虚构的法律关系可能并不是为了直接侵害某一案外第三人的利益，但是他们的行为已经间接的造成了案外第三人利益的损失，因此，我国应该在现有的法律法规基础上加强对案外第三人权益的保护。

（三）结案中的规制办法

1、撤诉审查。撤诉是当事人根据民事诉讼法所具有的基本的权利，“对于原告自愿撤诉的行为，各国民诉法在原则上都不予以禁止，但是都对其作出一定限制，其考量的基准为被告的程序利益，亦即只有在被告的程序利益不会由于原告的撤诉行为而造成损失的情况下，原告的撤诉才是被许可的[24]”。撤诉环节也可能被民事恶意诉讼行为人所利用去减轻自己在诉讼中所承担的后果。民事恶意诉讼的行为人不只是通过胜诉的裁判去获取不法的利益，他们也可能通过诉讼的过程去谋取不法利益，侵犯他人权益，例如，利用诉讼降低对方企业的声誉，从而成功对竞争对手进行打击；利用诉讼对相对人的精神、日常生活进行摧残和破坏；利用诉讼博取群众的眼球，利用不知真相的社会大众的评判结果使自身或企业的关注度上升，进行自我宣传。我国《民事诉讼法》对撤诉的规定不够完善，在实践中，民事恶意诉讼行为人达到自己的目的后，可能担心自己的撤诉申请不会得到法院认同，便会拒绝出庭，根据我国《民事诉讼法》中的相关规定，这种情况属于撤诉，最终民事恶意诉讼人通过合法的手段达到了非法的目的。原告和法院才可以决定诉讼是否可以通过撤诉终结，被告没有话语权，这种情况使得原告在诉讼中所承担的诉讼成本不高，并且可以通过撤诉部分的回避这些费用，笔者认为这是原告和被告地位不平等的表现，剥夺了被告进行诉讼的权利，应对撤诉制度加以补充修改。

2、调解制度。“一项制度中，若欺诈可获得胜利，投机取巧可带来利益，那么，这种制度将是卑鄙者的天堂，有良知的人均会鄙视该种制度，并且对其产生高度的不信任感[25]”如何令调解制度能够真实的体现双方当事人的真实意思表示，这便需要制度的良好保障，才能使调解制度不至于变成民事恶意诉讼的温床。现阶段的调解制度虽然存在漏洞，但是法官可以增强自身的防范意识，对一些双方争议不大，明显存在损害他人利益的行为的案件，法官不仅仅要主持调解，更要审查调解协议的合法性。例如在处理财产纠纷的案件中，当事人双方获得的财产明显不符合常理，尽管这样双方当事人仍然同意调解结果，法官可以多询问一下双方当事人的情况，获得较多的资料，并依据双方提供的证据对案件重新核查，不能轻易调解。

3、建立恶意诉讼的惩罚机制。恶意诉讼本身就是一种侵权行为，侵犯了被告的合法权益，被告可以行使法律赋予的损害赔偿请求权，为了维护被告的利益，同时节约资源，笔者建议在恶意诉讼败诉后就受害人遭受的损害提起侵权赔偿之诉，受害人无需向法院重新起诉要求获得赔偿。此时人民法院可以直接进入审批程序，而不用开庭审理。我国法律规定对于诉讼费、律师费由败诉方承担相关的损失，对于恶意诉讼者恶人先告状，只承担相关的财产损失未免过轻。恶意诉讼人由于法律责任过轻而任意诉讼，我们可以通过加大对恶意诉讼人的罚金，来降低恶意诉讼行为的发生。

结语

恶意诉讼这一诉讼顽疾，其本质是一种侵权行为，其产生的根源在于人对于利益的追求。恶意诉讼正是当事人为了追求一种非法的利益，不惜去损害他人的合法的利益的行为，它蕴含了当事人之间利益的矛盾和冲突，而这种非法的利益和合法利益之间的冲突和矛盾是法官要去衡平的对象，也是法律对其规制的内容。对恶意诉讼进行规制就是要对各种利益的衡平以实现公平与正义。当然恶意诉讼的现象也和我国制度不完善，社会诚信体系的缺失有关。为此，我国应当借鉴外国的成功立法经验，将恶意诉讼纳入侵权责任法体系加以规范，做到实体法与程序法并重；在社会方面要加快推进信用体系建设，完善个人诚信档案制度。笔者相信，随着立法的关注和公民素质的提高，不久的将来，恶意诉讼现象必将得到有效的遏制。

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